Como é de conhecimento geral, o objetivo primordial da Administração Pública é o bem comum, ou seja, atender aos interesses da população em todas as áreas. Uma das formas que a Administração se vale para cumprir as suas múltiplas atribuições e realizar as atividades necessárias é o contrato administrativo.

Para MEDAUAR[1], a Administração, basicamente, celebra três espécies de contratos: a) contratos administrativos clássicos, regidos pelo direito público (objeto deste artigo), como o contrato de obras, o de compras, as concessões; b) contratos regidos parcialmente pelo direito privado, também denominados contratos semipúblicos, como a locação, em que o poder público é o locatário; c) figuras contratuais recentes, regidas precipuamente pelo direito público, como os convênios, contratos de gestão, consórcios públicos.

Tendo em vista a essência dos contratos administrativos clássicos, pelo fato de serrem regidos pelo direito público, indubitavelmente eles serão atingidos pelos princípios que o regem. Daí surge a necessidade de analisar os efeitos que os referidos princípios têm sobre eles. Doravante, em virtude de sua natureza serão chamados de contratos administrativos.

OS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Para Sundfeld[2], “os princípios são as ideias centrais de um sistema, ao qual dão sentido lógico, harmonioso, racional, permitindo a compreensão de seu modo de organizar-se”.

Convém reiterar que a Carta Magna brasileira fez menção em seu art. 37, caput, o que segue, in verbis:

Art. 37 – A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (…)

Além dos princípios expressos na Constituição Federal, Hely Lopes Meirelles[3] aponta outros sete, que são: razoabilidade, proporcionalidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, motivação e supremacia do interesse público. Tais princípios adicionais decorrem do nosso regime jurídico, tanto, que foram ao lado dos previstos na CF/88, enumerados textualmente no art. 2º da Lei nº 9.784/99, que dispõe que a Administração Pública deve obedecer aos doze princípios acima citados. Convém observar que a Constituição/88 não se referiu expressamente ao princípio da finalidade, mas o admitiu sob a denominação de princípio da impessoalidade (art. 37).

Passamos a fazer uma breve análise dos princípios da Administração Pública segundo Meireles[4]:

a) Legalidade: determina que o administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar aro invalido ou expor-se a responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso. Em outras palavras: “a Administração deve sujeitar-se às normas legais”.

b) Moralidade: provavelmente o princípio de maior dificuldade para ser explanado. Para Welter, a moralidade administrativa não se confunde com a moralidade comum, ela é composta por regras de boa administração, ou seja: pelo conjunto das regras finais e disciplinares suscitadas não só pela distinção entre o Bem e o Mal, mas também ideia geral de administração e pela ideia de função administrativa.[5] O agente administrativo deve, necessariamente, saber distinguir o Bem do Mal, o honesto do desonesto, ou seja, jamais desprezar a ética da sua conduta.

c) Impessoalidade: referido no art. 37, caput da Constituição/88, nada mais é do que o clássico princípio da finalidade, o qual determina que o administrador público só pratique o ato para o seu fim legal. E o fim legal é tão somente aquele que legislação indica expressa ou virtualmente como objetivo do ato, de forma impessoal. A interpretação desse princípio é no sentido de que não haja a promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos sobre as suas realizações administrativas (CF, art. 37, § 1º).

d) Razoabilidade e proporcionalidade: previstos na Lei 9.784/99, são considerados distintos por alguns doutrinadores. Enquanto razoabilidade diz respeito à coerência lógica nas decisões e medidas administrativas, fazer a adequação entre meios e fins; a proporcionalidade refere-se à amplitude ou intensidade nas medidas adotadas, especialmente nas restritivas e sancionadoras. O direito norte-americano opera com a razoabilidade, já os ordenamentos europeus, principalmente o alemão e o francês e a própria Corte de Justiça da União Europeia se valem do princípio da proporcionalidade.

e) Publicidade: refere-se à divulgação oficial do ato para conhecimento público e início de seus efeitos externos. Por essa razão que as leis, atos e contratos administrativos necessitam publicidade para que venham adquirir validade universal, ou seja, parente as partes e os terceiros.

f) Eficiência: o princípio da eficiência determina que a atividade administrativa seja desempenhada com presteza, perfeição e rendimento funcional. Trata-se de um princípio moderno que considera que a função administrativa não deve ser exercida apenas com legalidade, mas que a mesma também produza resultados positivos para o serviço público e atenda de forma satisfatória as necessidades da comunidade e de seus membros.

g) Segurança Jurídica: expressamente previsto no art. 2º, caput da Lei 9.784/99 e considerado uma das vigas mestras da ordem jurídica, é segundo Canotilho, um dos princípios básicos do próprio conceito de Estado de Direito.[6] Tem por finalidade evitar que as incertezas decorrentes de instabilidades na Administração Pública causem prejuízos a terceiros. A incerteza e a insegurança, em qualquer ramo do Direito, geram terríveis consequências às pessoas.

h) Motivação: o princípio da motivação dos atos administrativos após a Carta Magna de 1988, está inserido em nosso regime político. É tido como uma exigência do Direito Público e da legalidade governamental. Motivar significa explicitar (fundamentar) as razões que autorizam alguém a tomar determinada decisão. Segundo nos ensina Mauro Sérgio dos Santos[7], para o Direito Público, a exigência de fundamentação se justifica por dois motivos: primeiro, para conferir transparência à atuação dos agentes públicos; segundo para permitir que se exerça o imprescindível controle sobre a conduta do agente público que proferiu a decisão.

i) Ampla defesa e contraditório: previstos no art. 5º, LV, da Constituição, [8] na verdade estão abrangidos pelo princípio maior do devido processo legal (due processo of law), que se expressa no art. 5º, LIV da CF/88, [9] o qual garante às partes um processo justo, onde todas as garantias legais e constitucionais sejam respeitadas. Sendo assim, o princípio do devido processo legal “É, por assim dizer, o gênero do qual todos os demais princípios constitucionais do processo são espécies”.[10]

j) Interesse público ou supremacia do interesse público: também denominado princípio da finalidade pública, a Lei 9.784/99 coloca-o como um dos princípios de observância obrigatória pela Administração Pública em seu art. 2º, caput. A primazia do interesse público sobre o privado é intrínseca da função estatal e domina-a, na medida em que a existência do Estado justifica-se pela busca do interesse geral, isto é, da coletividade; não do Estado ou do aparelhamento do Estado.

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS E A LEGISLAÇÃO VIGENTE

Segundo o conceito de Meirelles, “contrato administrativo é o ajuste que a Administração Pública, agindo nessa qualidade, firma com particular ou outra entidade administrativa para a consecução de objetivos de interesse público, nas condições estabelecidas pela própria Administração” (MEIRELLES, 2013, p. 223).

Os contratos administrativos possuem uma peculiaridade que os diferencia dos contratos privados, é a existência das denominadas cláusulas exorbitantes. Tratam-se de prerrogativas de direito público, decorrentes da lei e são conferidas exclusivamente à Administração Pública para que esta venha a realizar um perfeito atendimento do interesse público, que sempre se sobrepõe aos interesses particulares.[11] São assim chamadas pois ultrapassam aquilo que é admitido no direito privado; por essa razão também são conhecidas como “cláusulas exorbitantes do direito comum” (visto que exorbitam os limites existentes no direito comum).

A Constituição Federal, no art. 22, inciso XXVII, atribui à União competência privativa para legislar sobre normas gerais sobre licitações e contratos administrativos. Assim dispõe o texto constitucional:

Art. 22 – Compete privativamente à União legislar sobre:

XXVII – normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no Art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do Art. 173, § 1º, III;

Nesse sentido, Furtado ensina que para a determinação constitucional fosse cumprida, se faz necessária a existência de dois diplomas legais sobre o assunto: um aplicável às ‘administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios” (Lei nº 8.666/93) e o outro referente “às empresas públicas e sociedades de economia mista” (lei ainda não aprovada). O doutrinador prossegue ao explicar que o objetivo da distinção entre as entidades referidas pelo art. 37, XXI e as referidas pelo art. 173, § 1º é a necessidade que as empresas estatais que exploram atividade econômica venham a ter regras menos rígidas que aquelas previstas na Lei 8.666/93 (denominada Estatuto das Licitações e Contratos – ELC).[12]

Uma vez que a não houve aprovação da legislação referida pelo art. 173, § 1º da Carta Magna, as empresas públicas e sociedades de economia mista permanecem a se submeter aos preceitos do ELC.

No tocante a aplicação da Lei 8.666/93, existe uma discussão importante, pois como a competência da União refere-se a normas gerais das licitações e contratos a serem celebrados por Estados e Municípios, por vezes surgem litígios, inclusive judiciais, pois alguns Estados acusam a União de invadir suas competências no tocante a elaboração de normas especiais.[13]

Na Lei 8.666/93 (ELC) são previstas e regulamentadas algumas características dos contratos administrativos, as quais são:

a) Formalismo: a Lei 8.666/93 dispõe como regra geral que os contratos administrativos sejam formais e escritos. A única exceção é expressa no art. 60, parágrafo único que assim dispõe: é nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administração, salvo o de pequenas compras de pronto pagamento, assim entendidas aquelas de valor não superior a 5% (cinco por cento) do limite estabelecido no art.2333, inciso II, alínea a desta Lei, feitas em regime de adiantamento. Portanto, o valor não pode ser superior a R$ 4.000,00 (quatro mil reais) conforme a redação atual. O art. 62 do ELC prevê sobre a exigência do instrumento do contrato em casos de contratos mais complexos como a concorrência e a tomada de preços, bem como nas dispensas e inexigibilidades cujos preços estejam compreendidos nos limites dessas duas modalidades de licitação.

b) Natureza de contrato de adesão: conceitualmente, contrato de adesão é aquele em que suas cláusulas são elaboradas de forma unilateral, ou seja, apenas uma das partes impõe seu conteúdo e a outra cabe tão somente aceitá-lo ou não. É o que acontece, por exemplo, num certame licitatório, onde a autonomia do particular se materializa simplesmente em sua vontade de aderir ou não aos termos do futuro contrato. O art. 55 do ELC lista as cláusulas obrigatórias dos contratos administrativos. Já o art. 62, § 1º determina que a minuta do futuro contrato é parte integrante do edital ou do ato convocatório da licitação.

c) Pessoalidade (intuito personae): significa que a execução do contrato deve, obrigatoriamente, ser levada a termo pela mesma pessoa (física ou jurídica) que se obrigou perante a Administração. Tal característica (pessoalidade), impede, via de regra, a subcontratação de outra empresa para a execução do objeto do contrato. Todavia, existe uma exceção, prevista no art. 72 da ELC, que afirma que “o contratado, na execução do contrato, sem prejuízo das responsabilidades contratuais e legais, poderá subcontratar partes da obra, serviço ou fornecimento, até o limite admitido, em cada caso, pela Administração”. Trata-se da subcontratação parcial.

A norma jurídica que regula o processo administrativo é a Lei 9.784/99 e como já foi mencionado anteriormente, estão elencados em seu art. 2º, os princípios que Administração Pública deve obedecer ao praticar todos os seus atos.[14]

Nesse sentido também temos a Lei 8.429/92 que trata especificamente da questão do enriquecimento ilícito por parte dos agentes públicos, bem como as sanções a eles cabíveis. São relacionadas as modalidades de atos de improbidade administrativa em que o agente público possa vir a ser penalizado. Os atos de improbidade administrativa segundo a Lei 8.429/92 são os seguintes:

a) Atos de improbidade administrativa que importam enriquecimento ilícito;

b) Atos de improbidade administrativa que causam prejuízo ao erário;

c) Atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípios da Administração Pública.

Todos os supracitados atos de improbidade administrativa estão discriminados na Lei 8.429/92, bem como as penalidades impostas a quem vir a cometê-los. Convém ressaltar que os atos de improbidade administrativa têm natureza de ilícito civil e político, uma vez que podem implicar na suspensão dos direitos políticos, na indisponibilidade dos bens e no ressarcimento dos danos causados ao erário consoante o art. 37, § 4º, da CF/88.

Por fim, mas não menos importante, uma norma de grande relevância em nosso ordenamento jurídico é a Lei Complementar nº 101/2000, conhecida como Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF). Sua concepção veio disciplinar os artigos 163 e 169 da Constituição Federal que exigiam legislação adequada para disciplinar as “finanças públicas”, ou seja, a entrada e saída de recursos financeiros dos cofres públicos. A LRF estabelece normas de finanças públicas voltadas para a responsabilidade na gestão fiscal, obrigatórias para a União, Estados, Distrito Federal e Municípios.[15] Sabe-se que a licitação é a fase anterior à celebração do contrato administrativo e é exatamente nessa etapa que ocorre a conexão entre o ELC (Lei 8.666/93) e a LRF (Lei Complementar 101/2000). Foi após o advento da LRF que a fase interna da licitação aumentou sua relevância no processo licitatório. Realmente, a Lei Complementar nº 101/00 traz o regramento para receitas e despesas públicas com o objetivo de equilibrar estes dois fatores, possibilitando que o saneamento financeiro do Estado resulte em uma atuação mais eficaz a favor dos interesses sociais. Por outro lado, como a grande maioria dos processos de licitação tem como origem uma despesa, e a decisão sobre o prosseguimento ou não do processo de licitação, por meio da publicação do aviso de edital, ocorre durante a fase interna, esta deverá ajustar-se a alguns preceitos da Lei de Responsabilidade Fiscal.

DOUTRINA E LEGISLAÇÃO

Como foi citado no tópico anterior, a União possui competência privativa para legislar sobre normas gerais de licitação e contratos administrativos. Para Justen Filho, tal competência “importa o poder de a União veicular regras mínimas, vinculantes para todas as órbitas federativas, inclusive as integrantes da Administração indireta e outras entidades sob controle do Poder Público”. [16]

Meirelles destaca que todo contrato – público ou privado – é dominado por dois princípios: o da lei entre as partes (lex inter partes) e o da observância do pactuado (pacta sunt servanda). O primeiro evita que aquilo que foi convencionado entre as partes seja alterado. O segundo define que tudo o que foi acordado deve ser cumprido fielmente.[17]

Enquanto no Direito Privado, a liberdade de contratar é ampla e informal, salvo o que for vedado em lei, no Direito Público a Administração possui limitações no que diz respeito a conteúdo e formalidades, contudo, em contrapartida possui prerrogativas para estabelecer e alterar cláusulas de interesse público e também para pôr fim ao contrato em meio de sua execução.[18]

A particularidade que mais diferencia o contrato administrativo dos contratos privados é a exigência da prévia licitação. Nas palavras de Petrônio Braz[19], “licitação é o conjunto de procedimentos adotados pela Administração Pública visando à aquisição de serviços ou aquisição de alienação de bens. O objeto da licitação é o bem ou serviço que a Administração pretende adquirir.”

Para a Administração Pública, a licitação não é um direito, mas sim um dever que lhe é imposto através da Lei 8.666/93. O objeto da licitação é definido pelo poder discricionário da Administração, em face do interesse público. O contrato conecta-se com a licitação, porém a licitação não obriga ao contrato. Embora a Administração não possa fazer a livre escolha do contratado, não é compelida a contratar.

No que diz respeito a responsabilidade nos contratos administrativos, José Rubens Costa[20] ensina que a responsabilidade dos agentes públicos é subjetiva nos casos de dolo e culpa. Destarte sujeitam-se às sanções previstas no ELC, sem prejuízo das responsabilidades civil e criminal que o ato ocasionar. Caso haver responsabilidade por parte dos licitantes, elas também são aplicáveis aos agentes da Administração. O agente administrativo responderá com seus bens quando o mesmo for responsável.[21]

Para o ELC, servidor público é aquele que exerce, mesmo que transitoriamente ou sem remuneração, cargo função ou emprego público.[22] Em se tratando do objeto desse estudo, que são os gestores (administradores) públicos incluem-se os chefes do Poder Executivo, isto é, o Presidente da República, Governadores e Prefeitos.

Em relação às penas previstas no ELC, Marcelo Leonardo[23] entende que as mesmas são mais severas do que as aplicadas no Código Penal Brasileiro, para os mesmos atos ilícitos.

Os crimes previstos no ELC (elencados do art. 89 ao art. 98) referem-se às licitações e aos contratos administrativos celebrados pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, e respectivas autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista, fundações públicas, e quaisquer outras entidades sob seu controle direto ou indireto.[24]

[1] MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 17. Ed. Rev. E atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. P. 243.

[2] SUNDFELD, Carlos Ari. Fundamentos de direito público. 2. Ed. São Paulo: Malheiros, 1996. P. 13

[3] MEIRELLES. Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 39. Ed. Atual. São Paulo: Malheiros, 2013. P. 89.

[4] ibidem. P. 90.

[5] WELTER, Henry. Le contrôle jurisdictionnel de la moralité administrative. Paris, 1929.

[6] J. J. Canotilho, Direito Constitucional, Coimbra, Almedina, 1991, p. 384.

[7] SANTOS, Mauro Sérgio dos. Curso de direito administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 2012. P. 46.

[8] Art. 5º, LV, CF/88: “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.

[9] Art. 5º, LVI, CF/88: “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”.

[10] NERY JÚNIOR, Nelson. Princípios do processo civil na constituição federal. 4. Ed. São Paulo: RT, 1997. P. 27.

[11] MEIRELLES. Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 39. Ed. Atual. São Paulo: Malheiros, 2013. P. 225.

[12] FURTADO, Lucas Rocha. Curso de direito administrativo. Fórum: Belo Horizonte, 2007. P. 337

[13] O STF, no julgamento da ADI nº 927/RS, concedeu liminar para que a expressão “permitida exclusivamente para outro órgão ou entidade da Administração Pública, de qualquer esfera de governo”, contida no art. 17, I, b e II, b, não seja aplicável a Estados e Municípios. O STF concluiu que a União, neste caso, não legislou sobre normas gerais, invadindo, consequentemente, a competência daquelas unidades para legislar para si próprias em matéria de licitações, no que ser refere a normas especiais. De qualquer forma, o mesmo dispositivo foi considerado constitucional na análise procedida pelo STF somente em relação à própria Administração Pública Federal. Trata-se de hipótese de declaração de inconstitucionalidade sem redução do texto, haja vista o referido texto legal somente ser considerado inconstitucional em relação a Estados e Municípios, não sendo em relação à União. Essa situação decorre do fato de esta última, a União, possuir competência para estabelecer normas gerais sobre licitações e contratos administrativos para todas as esferas de governo, entretanto, pode criar normas especiais somente para si própria.

[14] Art. 2o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.

[15] MEIRELLES. Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 39. Ed. Atual. São Paulo: Malheiros, 2013. P. 745.

[16] JUSTEN FILHO. Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 8. Ed. São Paulo: Dialética, 2000. P. 14.

[17] MEIRELLES. Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 39. Ed. Atual. São Paulo: Malheiros, 2013. P. 223.

[18] Idem.

[19] BRAZ, Petrônio. Processo de licitação – contrato administrativo e sanções penais. 3. Ed. São Paulo: J. H. Mizuno, 2012. P. 33.

[20] COSTA, José Rubens. Licitação, Revista do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, ano XI, nº 03. P.148.

[21] Art. 942 do Código Civil.

[22] Art. 84 da Lei 8.666/93.

[23] LEONARDO, Marcelo. Direito penal nas licitações, manual de licitações, contratos e sanções penais e administrativas. Belo Horizonte: PRODEMU, s/d, p. 01.

[24] Art. 84 da Lei 8.666/93.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BRAZ, Petrônio. Processo de licitação – contrato administrativo e sanções penais. 3. Ed. São Paulo: J. H. Mizuno, 2012.

COSTA, José Rubens. Licitação. Revista do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, ano XI, nº 03, p. 148

FURTADO, Lucas Rocha. Curso de direito administrativo. Fórum: Belo Horizonte, 2007.

JUSTEN FILHO. Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 8. Ed. São Paulo: Dialética, 2000.

MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 17. Ed. Rev. E atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013.

MEIRELLES. Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 39. Ed. Atual. São Paulo: Malheiros, 2013.

NERY JÚNIOR, Nelson. Princípios do processo civil na constituição federal. 4. Ed. São Paulo: RT, 1997.

SANTOS, Mauro Sérgio dos. Curso de direito administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 2012.

SUNDFELD, Carlos Ari. Fundamentos de direito público. 2. Ed. São Paulo: Malheiros, 1996.

WELTER, Henry. Le contrôle jurisdictionnel de la moralité administrative. Paris, 1929.