ELIAS REIS: Comerciantes, profissionais e a lei. As putas e os cabarés

Numa aula de Introdução ao Estudo do Direito, o professor nos passava e nos orientava sobre as características da Escola Histórica do Direito. Uma escola influenciada pelo romantismo e que surge como contraposição ao Jusnaturalismo. Sua base transformadora baseava sempre nos costumes e nas crenças sociais localizadas. Uma raiz do próprio processo histórico, como também uma manifestação cultural. Daí deriva o ‘espírito do povo’. Nesta escola histórica, para alguns juristas e filósofos, sua origem não se encontra na força do legislador e muito menos na natureza das coisas.

Fazendo um paralelo com a teoria da adequação social, concebida por Hans Welzel*, que preconiza a ideia de que, apesar de uma conduta se subsumir ao tipo penal, é possível deixar de considerá-la típica quando socialmente adequada, isto é, quando estiver de acordo com a ordem social. Temos como exemplo a Pirataria de CDs e DVDs comercializados abertamente nas vias públicas.

O artigo 184 do Código Penal Brasileiro prevê pena de reclusão de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa por tal ilicitude, já que esta violação comercial visa exclusivamente o lucro, direto ou indiretamente. Porém, já existem precedentes (jurisprudência), onde magistrados absolvem os envolvidos diretamente na ilegalidade, pois consideram que a lesividade tem sido aceita pela sociedade, ou seja, está dentro da adequação social. Não há como puni-lo já que é um fato tolerável pela sociedade e esta própria sociedade é o instrumento e o agente envolvido. Na concepção aludida, verifica-se apenas a retenção dos produtos e multa aos envolvidos. Cárcere, jamais. Principalmente quando envolve menores. Para alguns magistrados, não se pode punir aquilo que a sociedade julga normal.

Claro e evidente, que na maioria dos crimes vinculados à pirataria, a magistratura tem agido com fulcro na lei penal, retendo e incinerando tais produtos frutos da ilegalidade, multando, criando penas alternativas, quando não à detenção. É a aplicabilidade da lei, usando o princípio da normatização.

Outro exemplo clássico está o artigo 229 do Código Penal, totalmente obsoleto do ponto de vista jurídico, já que as ‘casas do sexo’ ou prostibulo já é algo tolerável pela sociedade e utilizado como mecanismo de diversão. As putas já não são mais putas. São profissionais do sexo. Com direito às associações de classe e até mesmo aposentadoria por tempo de serviço.

Está provado, que tanto a pirataria quanto a prostituição já não comportam repressão abusiva de detenção por parte do Estado. Já está investido nos costumes e crença do povo como algo absolutamente normal. O caráter criminoso está totalmente superado por força do costume.

No meu entender a Teoria da Adequação Social, apesar de pouco ainda utilizada no mundo forense, dá margem a precedentes impróprios, apesar do que se chama de ‘costumes impostos pela sociedade’ causando interpretações variadas no vacilo da ordem jurídica, estabelecendo a divergência de interpretação e atuação.

A teoria de Hans Welzel nada mais é do que a ressurreição de uma linha da antiguidade, baseada na tolerância social e se completando pelas crenças, pelos costumes e ideias de uma sociedade sem uma ciência jurídica e suas normas. É perigoso. Muito perigoso! Viva a contraposição e a contradição que nos leva a construção de novas ideias.

*Hans Welzel

Hans Welzel é considerado o pai da Teoria Finalista da Ação, adotada pela reforma da Parte Geral do Código Penal Brasileiro de 1984.

Nascido na Alemanha, estudou Direito em Jena e Heidelberg em 1923-1927, obtendo doutorado em 1928, apresentando tese sobre o filósofo Samuel Pufendorf. Em 1935, ingressou na Universidade de Colônia, depois publicou a obra Naturalismus und Wertphilosophie im Strafrecht. Um ano mais tarde foi nomeado professor em Gottingen. Durante o período da Alemanha Nazista, defendia as teses nazistas, porém, posteriormente justificou não ter sido defensor do nazismo, tendo apresentado tais posições por temer represálias em sua atividade profissional.

Assim Welzel congratulou-se com a flexibilização da vedação da analogia no direito penal e o sentimento popular fórmulas utilizadas no § 2º (Art. 2º) do Código Penal Alemão (StGB).

Após a Segunda Guerra Mundial, em 1952, ingressou na cátedra na Universidade de Bonn e, em 1962, foi reitor desta instituição.

Em virtude da Teoria Finalista da Ação ter sido recepcionada amplamente por ordenamentos jurídicos fora da Alemanha, esse pensador é um dos mais famosos estudiosos do Direito Penal Alemão.

Concebido por Hans Welzel, a teoria da adequação social preconiza que não se pode reputar criminosa uma conduta tolerada pela sociedade, ainda que se enquadre em uma descrição típica. Trata-se de condutas que, embora formalmente típicas, porquanto subsumidas num tipo penal, são materialmente atípicas, porque socialmente adequadas, isto é, estão em consonância com a ordem social.

Welzel nasceu em 25/03/1904, em Artern, falecendo em 05/05/1977 em Andernarch.

Obras de Hans Welzel:

– Naturalismus und Wertphilosophie im Strafrecht, 1936

– Lehrbuch des deutschen Strafrechts (ab 1940; letzte, 11. Auflage 1969) (nome em português: Direito penal; tradução de Afonso Celso Rezende).

– Um die finale Handlungslehre – eine Auseinandersetzung mit ihren Kritikern, 1949

– Naturrecht und materiale Gerechtigkeit, 1951.

– Das neue Bild des Strafrechtssystems, 1951 (nome em português: O Novo Sistema Jurídico-Penal; tradução de Luiz Regis Prado).

fonte: http://de.wikipedia.org/wiki/Hans_Welzel (tradução livre de Benites Jurídico).