A presente obra se destina a questionar o fundamento constitucional do foro privilegiado, enquanto benefício, para uma minoria de autoridades em todos os níveis da Administração Pública, e em todos os poderes.

Visa também discutir o privilégio que tem estes poucos cidadãos de serem julgados, em única e última instância, regalia que contrariando o principio constitucional da igualdade, produz injustiças jurídicas e sociais ao absolvê-los, principalmente pelo assoberbamento de nossas cortes maiores, ocasionando a extinção dos processos pela prescrição.

Situação impar que em tempos de improbidade administrativa combinada com liberdade de expressão e democracia, faz aumentar entre as demais camadas sociais a sensação de impunidade e o clamor público por justiça.

A finalidade dessa obra, como se depreende, não é outra senão trazer ao lume as razões para que subsista o foro privilegiado no Estado Democrático de Direito, levando-se em conta que tal benefício jurídico só aproveita a poucos, os afastando da judicialização; se as autoridades com foro privilegiado têm usado essa prerrogativa em defesa do Estado Democrático de Direito ou em benefício próprio; e, por último, mas não menos importante, se a sociedade tem-se beneficiado com a impunidade de seus parlamentares, ou tem se sentido injustiçada a ver uma pequena parcela da população se beneficiar de uma justiça para poucos?

Deve-se atentar que a preocupação com a questão em debate condiz com intuito de oferecer a todos os que buscam uma pretensão em juízo, o direito a um ordenamento jurídico justo, eficaz e, sobretudo, isonômico, ensejador da chamada justiça social que passa necessariamente pelo enfrentamento da indagação acima. Deste modo, percebe que o Direito possui uma série de valores a serem alcançados, que tem como valor fim ou valor precípuo a Justiça Social, esta não pode, porém, se distanciar da isonomia, sob a pena de ser injusta e por fim não alcançar toda a sociedade.

Observa-se que é com vista a uma perspectiva crítica-contributiva que será enfrentado o problema, envolvendo a utilização efetiva do processo como forma de acesso à uma ordem jurídica justa, com especial enfoque aos princípios constitucionais do contraditório, ampla defesa e do amplo acesso a justiça.

O desenvolvimento desse trabalho fez-se com pesquisa a textos político-jurídicos impressos, doutrinas de célebres autores constitucionalistas, jurisprudências, críticas jornalísticas adquiridas nas principais revistas informativas, artigos científicos virtuais de não menos doutos publicistas, legislação vigente e histórica, mais precisamente na democrática Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988.

Para que não se parisse um filho sem gestação, consultou-se o instituto nas constituições antecessoras. Tem o desejo de ser imparcial e fomentar a discussão do instituto, bem como fornecer subsídios para o seu aperfeiçoamento, da justiça, e conseqüente aperfeiçoamento da res pública e do Estado de Direito.

1 Abordagem histórico-constitucional 

No constitucionalismo brasileiro, o foro privilegiado, não obstante muitas vezes tolerado em caráter excepcional para o processo e julgamento de determinadas autoridades públicas na esfera penal, sempre foi objeto de forte repulsa, desde a primeira Constituição. Com efeito, mesmo no período imperial, em que vigorava o princípio monárquico, a Constituição de 1824 já dispunha, em seu art. 179, XVII: “À excepção das Causas, que por sua natureza pertencem a Juízos particulares, na conformidade das Leis, não haverá Foro privilegiado, nem commissões especiaes nas causas cíveis, ou crimes”. A proibição de foro privilegiado nas constituições brasileiras – sempre expressa no capítulo dedicado aos direitos e garantias individuais – prosseguiu após a instauração da República.  “À excepção das causas, que, por sua natureza, pertencem a juízos especiaes, não haverá foro privilegiado”, prescrevia, de forma taxativa, o art. 72, § 23, da primeira constituição republicana, de 1891.

A Constituição de 1934, por sua vez, inovou, agregando à cláusula proibitiva, no art. 113, nº 25, a vedação de tribunais de exceção: “Não haverá foro privilegiado nem tribunaes de excepção;admittem-se, porém, juízos especiaes em função da natureza das causas”. Percebe-se que as primeiras constituições brasileiras excepcionavam da cláusula vedatória de foro privilegiado às causas que, por sua natureza, pertenciam a juízos especiais. Na verdade, do ponto de vista da teoria processual, a ressalva seria despicienda, pois a previsão de juízos especiais em razão da matéria não configura foro privilegiado, porquanto este é fixado com base em critérios pessoais e não materiais. Exceção propriamente dita à regra proibitiva, encontrada nos diversos textos constitucionais brasileiros, é a previsão de hipóteses de foro privilegiado, sempre restritas ao âmbito penal, para o processo e julgamento de crimes, comuns ou de responsabilidade, imputados a determinadas autoridades públicas superiores. A ressalva mencionada tinha a virtude, porém, de enfatizar que somente a “natureza da causa” e não a qualidade da parte poderia servir de critério para definição da competência de juízos especiais. Todavia, a partir daConstituição de 1946 – que restabeleceu a garantia proibitiva, omitida na carta totalitária de 1937 – tem prevalecido o rigor técnico, mediante proibição vazada em fórmula concisa, sem a aludida ressalva, que passou a se considerar implícita.

Dessa forma, preceituava o art. 141, § 26, daquela Constituição que “não haverá foro privilegiado nem juízes e tribunais de exceção”. O art. 153, § 15, da Constituição de 1967, inalterado pela Emenda Constitucional nº 1 de 1969, manteve a proibição, nos seguintes termos: “A lei assegurará aos acusados ampla defesa, com os recursos a ela inerentes. Não haverá foro privilegiado nem tribunais de exceção”.

Durante toda a história constitucional brasileira, adotou-se a expressão “foro privilegiado”. A despeito disso, constata-se, na doutrina e na jurisprudência, uma preferência pelo emprego, em relação a autoridades públicas, da expressão “foro especial por prerrogativa de função”, o que sugere uma interpretação restritiva, destinada a afastar do âmbito de proibição da norma as autoridades públicas, para as quais a previsão de foro especial não caracterizaria foro privilegiado. Trata-se, sem dúvida, de entendimento discutível, pois conduz ao esvaziamento do conteúdo normativo da proibição, excluindo do seu âmbito de incidência os potenciais beneficiários, por excelência, desse tipo de privilégio, quais sejam as autoridades públicas. Com efeito, a possibilidade prática de criação de foro privilegiado para particulares e servidores públicos subalternos é simplesmente impensável.

1.1 Fundamentos constitucionais do foro privilegiado na Carta Magna de 1988

Na Constituição de 1988, embora considerada a mais democrática de todas as constituições brasileiras, não se previu expressamente a vedação de foro privilegiado. Apesar disso, o seu art. 5º, XXXVII, dispõe que “não haverá juízo ou tribunal de exceção”. Carece de maiores investigações o alcance da proibição de juízo ou tribunal de exceção no art. 5º, XXXVII, da Constituição de 1988. No caso, cabe perquirir se a cláusula proibitiva abrange o foro privilegiado. Mais especificamente, deve-se apurar se houve uma evolução conceitual, de modo a incluir o foro privilegiado no conceito de juízo ou tribunal de exceção. Outra hipótese provável é a omissão deliberada da garantia proibitória de foro privilegiado naConstituição de 1988. Na Reforma do Judiciário[1] intentava-se legitimar constitucionalmente esse entendimento, mediante a introdução da expressão “foro especial por prerrogativa de função” no texto da Constituição de 1988. Registra-se neste escorço histórico que, paradoxalmente, em que pesem as já enaltecidas qualidades da Constituição de 1988, foi ela a mais generosa em conceder foro privilegiado a autoridades públicas, registrando dezenove hipóteses do privilégio em seu texto expressos nos arts.29, X; 102, I, b e c; 105, I, a; e 108, I, a[2][3]

2 O foro privilegiado em contraposição aos princípios constitucionais

Como visto a Constituição de 1988 não trouxe expressa em seu texto a proibição de foro privilegiado. A princípio, experimenta-se certa perplexidade ao se constatar que a mais democrática e republicana de todas as Constituições brasileiras tenha, quebrando uma tradição que remonta à primeira Constituição pátria, e perpassa toda a nossa história constitucional, com exceção do curto período em que vigorou a carta fascista de 1937, excluído do rol de direitos e garantias individuais a proibição do foro privilegiado.  Essa sensação se desfaz, contudo, quando se observa que, no estágio atual da doutrina e da jurisprudência brasileiras, essa proibição configura decorrência necessária do Princípio do Juiz Natural, extraído do art. 5º, incisos XXXVII (“não haverá juízo ou tribunal de exceção”) e LIII (“ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente”), da Constituição. Nesse contexto, a magistratura de 1º grau constitui o juiz natural dos brasileiros.

Na lição de Alexandre de Moraes[4], a Constituição Federal, ao consagrar, no art. 5º, incisos XXXVII e LIII, o Princípio do Juiz Natural, não permite a criação de novas hipóteses de foro privilegiado, além das já previstas em seu texto[5]. Na jurisprudência, colhe-se a posição do ex-Ministro Moreira Alves, que, durante o debate travado no STF por ocasião do julgamento de questão de ordem suscitada no Inquérito nº 687-SP, assentou que “a prerrogativa de foro é, sem dúvida, excepcional. Ela afasta o Juiz natural nos termos estritos da Constituição.[6]

No mesmo diapasão, o Ministro Carlos Velloso[7], em voto-vista proferido no referido julgamento, asseverou, após acentuar que o foro por prerrogativa de função é tributo que pagamos pelo fato de termos sido Império, ressaltou que os cidadãos devem ser julgados pelo juiz natural de todos eles.

Assim, as normas que estabelecem foro privilegiado, que é o nome correto do foro por prerrogativa de função, devem ser interpretadas em sentido estrito, sem possibilidade de ampliação. A seu turno, o Ministro Celso de Mello frisou, em recente despacho, que o foro privilegiado constitui “derrogação extraordinária aos postulados da igualdade e do juiz natural”[8]. Pode-se dizer que a proibição de foro privilegiado representa uma garantia inibitória de tratamento privilegiado; nesse sentido, é um desdobramento natural do princípio isonômico.

Mais do que isso, consoante observou Fábio Konder Comparato[9], é inerente ao regime político modelado pela Constituição Federal[10]. Prescreve a Constituição, logo em seu artigo primeiroque a República Federativa do Brasil constitui-se em Estado Democrático de Direito.

Resultam claros, pois, os pilares que sustentam a ordem estatal da federação brasileira: República, Democracia e Estado de Direito; todos convergindo para o tratamento igualitário entre os cidadãos brasileiros, sem distinção entre governantes e governados. Desse modo, é sob o prisma dessa ordem estatal que deve ser interpretado o princípio insculpido no art. 5º da Constituição: a isonomia constitucional não se esgota em uma igualdade jurídica formal, apolítica; antes, é uma igualdade viva, republicana, democrática.

Diante dessas considerações, carece de importância jurídica perquirir se o constituinte de 1988 excluiu deliberadamente a vedação de foro privilegiado do texto constitucional; porquanto a garantia proibitória permaneceu incólume, conquanto implícita e não mais expressa, como corolário dos mencionados dispositivos constitucionais, bem como do regime e dos princípios adotados pela Constituição Federal.

Dessa forma pode-se observar que a vedação de privilégio pessoal não decorre apenas do princípio da isonomia, mas também da natureza republicana do regime adotado. Na República, como ninguém ignora, nenhum particular é dono do poder, mas todos os que o exercem devem ser considerados meros funcionários ou servidores do bem comum.

Cuida-se de uma garantia clássica, de conteúdo negativo, a qual impede que seja o indivíduo tratado como cidadão de segunda classe.

No dizer de André Petry, jornalista da revista VEJA[11], “o foro privilegiado, criado no Brasil imperial, não presta para nada, a não ser para jogar lenha na fogueira da impunidade e dividir os brasileiros entre a minoria da casa-grande e a maioria da senzala”.

Como se depreende do texto aumenta ainda mais o fosso entre a minoria privilegiada e a plebe. No caso mineiro especificamente, o foro antes privilegiava apenas três autoridades, agora, na massa de quase 2.000, entra uma boiada, inclusive, é claro, os deputados estaduais.

Porém alguns expoentes da sociedade brasileira defendem a prerrogativa, aludindo que isto impediria uma avalanche de ações por improbidade administrativa sem fundamento que outra coisa não serve senão para atravancar o judiciário. Porém, em se tratando de ações civis públicas que versam sobre direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos (art. 1º, da Lei 7.347/85), a própria lei disciplina que em caso de litigância de má-fé, acarretará ao litigante a indenização por danos, no entendimento do artigo 17da Lei 7.347/85, sendo relevante dispor que o Ministério Público é o legitimado, titular do direito de ação (art. 129, III da Constituiçãoda República), o que pressupõe dizer que haverá um juízo de admissibilidade quanto pontos fáticos e meritórios da mesma.

Dessa forma, tais argumentos mostram-se infrutíferos e desprovidos de lastro, não devendo subsistir.

2.1 O Princípio da Isonomia como fundamento do Estado de Direito 

O foro privilegiado, também chamado de foro por prerrogativa de função, não tem nenhuma justificativa ética. Ao contrário, desrespeita frontalmente o princípio republicano da igualdade, segundo o qual a lei deve ser aplicada da mesma maneira a todas as pessoas que se encontrem na situação prevista por ela, independentemente da posição social que ocupem[12].

Dessa forma, o acusado de cometer um crime deve ser julgado pelo juiz do local onde o fato se consumou, qualquer que seja o cargo, o emprego ou o ofício que ele exerce. Do presidente da república ao faxineiro, todos devem ser tratados igualmente, sob pena de não se ter uma democracia, mas uma aristocracia, em que uma elite governante se coloca acima da lei.

No Brasil, a aristocracia está bem definida: são mais de 700 autoridades dos três Poderes (presidente e vice-presidente da república, ministros de estado, senadores, deputados federais e ministros do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça, do Tribunal Superior Eleitoral e Tribunal Superior do Trabalho) que só podem ser julgadas penalmente pelo STF. Essa situação traz problemas de cunho ético e prático.

Eticamente, tem-se uma situação em que os ministros do STF são indicados pelo presidente da República e aprovados pelo Senado. O absurdo da situação é visível: potenciais “acusados” são os responsáveis pela nomeação de seus julgadores! Mais ainda: esse mesmo roteiro é seguido para a nomeação do procurador geral da república, responsável pela acusação perante o STF.

Isso mesmo, os potenciais “acusados” são também os responsáveis pela nomeação de seu acusador! Por mais que o acusador e os julgadores contem com garantias constitucionais para sua independência, há, no mínimo, um grande risco de vinculação política e ideológica com os políticos responsáveis por sua nomeação.

Em termos práticos, verifica-se que o STF não é um órgão apto a realizar investigações, coletar documentos e ouvir depoimentos de testemunhas. Tais atividades instrutórias são típicas de juízos de primeiro grau, que têm por função precípua lidar com os fatos no local onde eles ocorreram. A finalidade do STF é radicalmente oposta a essa, pois cumpre a ele proteger a Constituição Federal, principalmente por meio do controle abstrato das normas. Percebe-se claramente que a realização de processos penais é incompatível com seu caráter de corte constitucional.

Essa incompatibilidade é cabalmente demonstrada pelas estatísticas: levantamento feito pelo próprio Supremo verificou que, nos últimos dez anos, foram concluídos apenas vinte processos penais envolvendo políticos. Em treze, foi declarada a prescrição, e em outros nove, os réus foram absolvidos. Ou seja, não houve condenação nenhuma nesse período. A situação é semelhante no STJ, que nunca condenou criminalmente um desembargador.

Assim, apesar de o foro privilegiado ter fundamentos jurídicos até razoáveis, a sua motivação é claramente política e traduz um modo particular de legislar em causa própria, sendo de todo incompatível com um sistema que se pretende democrático de direito, que tem o princípio da igualdade de todos perante a lei como um de seu pilares. Não é de estranhar, por isso, que o parlamento (PEC 358/05) pretenda ampliá-lo, estendendo-o também a ex-ocupantes de cargos políticos importantes: governadores, parlamentares, prefeitos etc., motivo pelo qual somente poderiam ser julgados penalmente pelos tribunais. A razão de uma tal preferência é evidente: não dispondo os tribunais (ordinariamente) de estrutura adequada para fazer em face de tal demanda, os processos criminais instaurados contra tais pessoas muito provavelmente prescreverão, deixando-os impunes.

Por tudo isso, é de se lamentar que num momento em que a imprensa de um modo geral clama por mais repressão, ao menos quanto à criminalidade de rua, notadamente crimes contra o patrimônio (furto, roubo, latrocínio), típica de sujeitos socialmente excluídos, tente o congresso ampliar a prerrogativa de foro. Aliás, a ambigüidade como a questão penal é tratada pelo parlamento demonstra a pouca seriedade como realmente é enfocada: criminosos são sempre os outros.

Como se observa, o foro privilegiado é apenas mais um dispositivo de poder destinado a perpetuar a arbitrária seletividade do sistema penal, que recruta sua clientela preferencialmente entre os grupos sociais mais vulneráveis política e economicamente: “la justicia penal es como las serpientes; solo pica a los descalzos (Monsenhor Oscar Romero)”[13].

Para Rodrigo Collaço, a ausência de julgamentos definitivos de quem tem foro privilegiado cria uma sensação de impunidade. Ele lembra que essas pessoas têm funções na administração pública, deveriam cuidar do patrimônio público e que constantemente “têm sido flagradas praticando atos que aparentemente são legais, mas que são atos de corrupção”.[14]

A questão do foro privilegiado voltou à cena com a decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) de acatar a denúncia contra os 40 acusados de envolvimento no esquema do mensalão. Todos eles terão seus destinos traçados pelo STF. Tanto ex-ministros quanto pessoas comuns, como os publicitários Marcos Valério e Duda Mendonça terão foro privilegiado. Nesse caso, o foro resulta do fato de eles terem a seu lado como réus, na mesma ação penal, parlamentares em exercício de mandato, demonstrando quão grande é o fosso que separa os comuns dos plebeus.

Apesar de ser considerado um março histórico no Judiciário brasileiro, o resultado concreto da medida, ou seja, o julgamento final dos mensaleiros, só deverá ocorrer daqui a dois ou cinco anos. De acordo com levantamentos feitos pela Associação dos Magistrados do Brasil (AMB), em quase 20 anos tramitaram no STF mais de 130 processos contra detentores de poder político, destes apenas seis foram julgados e não houve condenação[15].

3 O foro privilegiado e a prerrogativa de função

No livro A República, de Platão, é contada a história de Giges, um camponês que encontra um anel capaz de torná-lo invisível. Com ele, pôde cometer diversos crimes sem nunca ter sido apanhado[16]. No Brasil de hoje, algumas autoridades contam com esse anel, que lhes dá a certeza da impunidade. Para tornarem-se invisíveis aos olhos da Justiça, bastou adotarem um mecanismo que inviabiliza qualquer condenação: o foro privilegiado, ou, em um eufemismo, o foro por prerrogativa de função.

Na realidade a sociedade exige que isso termine definitivamente. Não existe em países mais avançados, em democracias mais avançadas do mundo, foro privilegiado por prerrogativa de função. Até presidente da República vai ao primeiro grau de jurisdição,Justiça Comum, responder acusações que lhe sejam apresentadas[17].

Nas palavras do Min. Carlos Velloso: “O foro por prerrogativa de função constitui, na verdade, um privilégio, que não se coaduna com os princípios republicanos e democráticos. O princípio da igualdade é inerente à República e ao regime democrático”[18]

Digno de menção é o desabafo do Min. Celso de Mello, na citada Pet.,  3270/SC, ao dizer que a evolução histórica do constitucionalismo brasileiro, analisada na perspectiva da outorga da prerrogativa de foro, demonstra que as sucessivas Constituições de nosso País, notadamente a partir de 1891, têm se distanciado, no plano institucional, de um modelo verdadeiramente republicano.

Na realidade, as Constituições republicanas do Brasil não têm sido capazes de refletir, em plenitude, as premissas que dão consistência doutrinária, que imprimem significação ética e conferindo substância política ao princípio republicano, que se revela essencialmente incompatível com tratamentos diferenciados, fundados em ideações e em práticas de poder que exaltam sem razão e sem qualquer suporte constitucional legitimador.

Tais privilégios de ordem pessoal ou de caráter funcional culminam por afetar a integridade de um valor fundamental à própria configuração da ideia republicana, que se orienta pelo vetor axiológico da igualdade[19].

Enquanto que aos delegados de polícia, deixou-se de reconhecer o privilégio, sob o fundamento de que este seria incompatível com outras regras constitucionais, em especial a que trata do controle externo da atividade policial pelo Ministério Público[20].

Diferentemente, é prática comum do Governo Federal, chancelada pelo STF[21], atribuir “status” de ministro de Estado à determinadas autoridades – sem a correspondente transformação dos órgãos por elas titularizados em ministérios –, com o propósito, quando não exclusivo, ao menos principal, de resguardá-las, por meio do foro privilegiado assegurado na Constituição Federal aos ministros de Estado, da atuação do Ministério Público e do Poder Judiciário federais de 1ª instância[22]

Dessa forma vê-se que o discurso dos membros do STF mostra-se distante dos ideais políticos do Supremo Tribunal Federal, tendo em vista que o mesmo através de seus ministros tem desempenhado papel decisivo para o alargamento do foro privilegiado no direito brasileiro. Jurisprudência secular da Corte Suprema, consolidada na Súmula 394, editada em 03/04/1964, estendera, em interpretação ampliativa, o foro privilegiado a ex-autoridades, na hipótese em que cometido o crime durante o exercício funcional, o inquérito ou a ação penal fossem iniciados após a cessação daquele exercício. Em 1999, contudo, o STF, em decisão exarada no Inquérito no 687-SP, cancelou a súmula em questão, ao argumento principal de que a Constituição não foi explícita em atribuir o privilégio a ex-autoridades[23].

Pacífico é o entendimento do STF ao dispor que as prerrogativas de foro, pelo privilégio que, de certa forma, conferem, não devem ser interpretadas ampliativamente numa Constituição que pretende tratar igualmente os cidadãos comuns, como são, também, os ex-exercentes de tais cargos ou mandatos. Questão de Ordem suscitada pelo Relator, propondo cancelamento da Súmula 394 e o reconhecimento, no caso, da competência do Juízo de 1º grau para o processo e julgamento de ação penal contra ex-Deputado Federal.

Outrossim, a Suprema Corte vislumbra, no § 1º do art. 125 daConstituição da República[24], a existência de autorização constitucional aos Estados-membros para inclusão, nas constituições estaduais, de novas hipóteses de foro privilegiado perante os respectivos Tribunais de Justiça. No julgamento de medida cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade no 2587/GO, entendeu o STF que essa autorização era limitada, porquanto se exigia, para a outorga, pela constituição de Estado-membro, de foro privilegiado a determinada autoridade estadual, a previsão, na Constituição da República, do mesmo privilégio em favor de autoridade que lhe fosse correspondente no plano federal (critério da simetria com o modelo federal).

Por conseqüência, o Tribunal suspendeu, até decisão final da ação, a eficácia de dispositivo constitucional estadual que incluíra, na competência penal originária por prerrogativa de função do Tribunal de Justiça, os delegados de polícia, os procuradores de Estado e da Assembléia Legislativa e os defensores públicos, tendo em vista que delegados federais, advogados da União e defensores públicos federais não gozam de privilégio de foro na Constituição Federal. Todavia, no julgamento definitivo da citada ADIn, em 01/12/2004, o STF abandonou o critério de simetria em apreço. De fato, o Tribunal, por maioria, acompanhando a divergência iniciada pelo Ministro Carlos Britto, julgou constitucional a previsão, em constituição de Estado-membro, de foro privilegiado para defensores públicos e procuradores de Estado e de Assembléia Legislativa.

Como se percebe a posição do STF, órgão político, costumeiramente revê e reinterpreta suas próprias decisões dando a elas novos conteúdos conforme as questões são suscitadas em seu plenário.

Dessa forma apesar dos pesares, não é lúcida ou é, por assim dizer, quixotesca a decisão do Governador Aécio Neves[25] ao vetar lei que amplia foro privilegiado em Minas, tendo em vista que a mesma tem previsão ao menos legal, porém nem sempre a legalidade exprime legitimidade.

Com a nova lei, em seu artigo mais polêmico, quase duas mil autoridades terão a prerrogativa de serem investigadas ou processadas criminalmente apenas pelo Procurador-Geral de Justiça do Estado, Jarbas Soares Junior, que ao enviar Projeto de Lei Complementar para a Assembléia Legislativa contendo somente previsões ligadas a adequações de estrutura de algumas promotorias e a instituição de gratificação. Na fase de deliberação do Legislativo, no entanto, o PLC sofreu 70 emendas parlamentares, transformando-se numa Hidra de duas mil cabeças que terão a prerrogativa de serem investigadas ou processadas criminalmente apenas pelo Procurador-Geral de Justiça do Estado, ora, Jarbas Soares Junior.

O procurador-geral da República, Antonio Fernando Souza, ajuizou Ação Direta de Inconstitucionalidade no Supremo Tribunal Federal contestando a Lei Complementar 99/2007 que modifica a organização do Ministério Público de Minas Gerais. Ele alega que a proposição de tal matéria se restringe à iniciativa do Procurador-Geral de Justiça. Portanto, o processo legislativo foi violado ao se admitir que a matéria seguisse curso após as emendas sofridas. Como se percebe mais e mais autoridades querem se cobrir com a blindagem constitucional do foro por prerrogativa de função, se distanciando da vala comum dos juizados de primeira instância, estes reservados a patuléia.

3.1 O foro privilegiado e os crimes comuns

Os portugueses não gostam muito de lembrar, nem de falar nisso, mas de 1580 a 1640 Portugal esteve sob o domínio da Espanha. No reinado de Filipe III da Espanha, II de Portugal, no dia 11 de janeiro de 1603, começaram a vigorar as Ordenações Filipinas, legislação que se manteve no Brasil até a entrada em vigor do Código Civil de 1916. Essas Ordenações retratavam o seu tempo: eram uma legislação altamente reacionária e preconceituosa, vista de hoje. Por exemplo, no Livro V, Título XXXVIII estatuía que se o marido flagrasse sua mulher em adultério, poderia licitamente matá-la, como ao adúltero. Mas esse direito não se estendia ao marido se este fosse peão ou se o adúltero fosse um fidalgo ou desembargador. Se, não obstante, o marido traído matasse alguma dessas autoridades que estava copulando com sua esposa, não receberia pena de morte por isso, porém seria degredado para a África.

Mais de quatro séculos se passaram e ainda tem-se a lamentar que muitos privilégios e discriminações continuam ocorrendo no Brasil. Basta fazer uma visita ao presídio (qualquer presídio) e verificar que tipo de pessoas estão ali recolhidas – qual o nível cultural, social, econômico, qual a cor delas. Indague ao diretor do estabelecimento se está ali algum homem rico, algum doutor, algum político. Se a resposta for positiva, o que é altamente improvável, trata-se, com certeza, da exceção da exceção.

A Associação dos Magistrados do Brasil (AMB) acaba de fazer um levantamento que bem demonstra o absurdo em que se vive, o descrédito das instituições, a falência do Direito, a morte da Justiça: em 18 anos e meio, o Supremo Tribunal Federal (STF) abriu 130 processos criminais contra autoridades que têm foro privilegiado, e ninguém foi condenado (130 a 0). No Superior Tribunal de Justiça (STJ), criado em 1989, foram abertas 483 ações penais, mas só cinco pessoas foram condenadas (478 a 5).

As autoridades brasileiras, quando praticam algum crime, têm direito ao que se chama ´foro privilegiado´. Em alguns casos, são pessoas que assaltam cofres públicos, que roubam a merenda de crianças, que ficam com verbas para construção de escolas, que recebem ´mensalões´, entram na folha de empreiteiras, que compram votos, que praticam corrupção eleitoral e outras trapaças que se associam com o crime. E os engravatados, quando são apanhados, escapam do juiz de primeira instância e são processados e julgados pelos tribunais recursais ou superiores.

Processados e julgados é forma de dizer, balela, conversa fiada, lei que vira lorota, porque, invariavelmente, o processo não anda e prescreve o crime; jamais os figurões são condenados, nunca são presos, de modo geral ficam impunes, num escárnio à sociedade. E quase sempre conseguem se eleger e reeleger, pois conhecem o caminho das pedras, são experientes na sedução, na corrupção, na demagogia, na compra de votos, na prostituição da vontade do eleitor (que já é muito debilitada, enfraquecida pelo analfabetismo e semi-analfabetismo).

Na prática, pois, ampliar o foro privilegiado é assegurar a impunidade de potenciais criminosos. Sim, porque tivesse o STF (por exemplo) um histórico de punir criminosos do poder implacavelmente, por certo que interesse algum haveria em postular algo assim, mesmo porque em tese o foro privilegiado é menos garantista e mais prejudicial ao réu, pois pode inclusive implicar a possibilidade de ser julgado por uma única instância (STF), abrindo-se mão de uma dezena de recursos possíveis caso fosse julgado por um juiz singular.

O parlamento prestaria em verdade um grande serviço ao país se, ao invés de ampliar o foro privilegiado, fizesse exatamente o contrário: abolisse por completo toda sorte de prerrogativa de foro, afinal quanto mais importante é o cargo que se exerce tanto maior há de ser a responsabilidade do seu ocupante, que deve ser julgado como qualquer outro acusado, sem nenhum tipo de privilégio, embora conforme as garantias de um processo penal democrático. Aliás, se tais agentes políticos são julgados, nas ações cíveis, trabalhistas etc., perante os juízes comuns, que razão haveria para que não se fizesse o mesmo também quanto às ações penais?

Fica no ar a questão que somente uma democracia amadurecida poderá responder.

3.2 O foro privilegiado e o Estado de Direito hodierno 

Um dos princípios fundamentais da ordem jurídica é o da igualdade, consagrado no art. 5º da Constituição Federal. Em decorrência deste, todos seriam da mesma forma obrigados a respeitar as leis, e todos deveriam ser julgados pelos mesmos juízes, sem quaisquer privilégios.

As exceções a esse princípio, através das normas que estabelecem foro especial para o julgamento de determinadas autoridades, são sempre justificadas pela necessidade de proteger o exercício da função, ou do mandato, não constituindo, absolutamente, privilégios pessoais dos detentores desses mandatos. Assim ocorre em relação ao exercício de determinados cargos públicos, como na hipótese do art. 102, I, b, da Constituição Federal, pelo qual compete ao Supremo Tribunal Federal julgar, nas infrações penais comuns, o Presidente da República, o Vice-Presidente, os membros do Congresso Nacional, seus próprios ministros e o Procurador-Geral da República. Essas autoridades, qualquer que seja o crime que pratiquem, serão julgadas pelo Supremo. Mas esse não é, evidentemente, um privilégio pessoal, que atente contra o princípio da igualdade, porque sua finalidade é proteger o mandato que essas autoridades exercem.

Em síntese, considerando-se a ordem constitucional concreta da República Federativa do Brasil, somente o Constituinte Originário pode instituir foro privilegiado; e este só o fez em matéria penal. Na verdade, o art. 60, § 4º, IV, traça os limites intransponíveis do regime funcional especial dos agentes políticos como um todo – o qual abrange tanto os privilégios quanto as prerrogativas: assim como não se permite estender o foro privilegiado a ações cíveis, é inadmissível, por exemplo, abrigar, sob o manto da imunidade parlamentar material, outras espécies de crimes, que não os de opinião, palavra e voto; tampouco se concebe outorgar prerrogativas previstas para os membros do Poder Legislativo – imunidades parlamentares materiais e processuais – a autoridades de outros Poderes. Em todos esses casos, a modificação do regime funcional especial encontra óbice incontornável no princípio da isonomia[26]

Essa é, evidentemente, a interpretação correta das normas constitucionais. A Justiça deve ser igual para todos, e todos devem ser julgados pelos mesmos juízes, salvo nas hipóteses expressamente previstas na Constituição, e exclusivamente decorrentes das funções exercidas. Mas não é possível permitir que o foro especial e a prerrogativa de função se transformem no foro privilegiado, que as nossas Constituições sempre expressamente proibiram.

Assim é que o Relator, Ministro Sidney Sanches, disse com muita propriedade em seu voto, na decisão que levou à revogação da Súmula 394, que a prerrogativa de foro visa a garantir o exercício do cargo ou do mandato, e não a proteger quem o exerce, e menos ainda quem deixa de exercê-lo, porque as prerrogativas de foro, pelo privilégio que, de certa forma, conferem, não devem ser interpretadas ampliativamente, numa Constituição que pretende tratar igualmente os cidadãos comuns, como são, também, os ex-exercentes de tais cargos ou mandatos.

Considerações Finais 

Enquanto que para alguns o foro privilegiado é perverso, capcioso, aristocrático, tem de ser banido, em nome da igualdade, em nome da democracia, é o foro da impunidade, é o foro que alforria alguns dos piores bandidos do país, ou como o nome indica – é um atraso, é uma vergonha.

Para outros é uma salvaguarda do mandato e, portanto, uma garantia à prática de atos de administração pública legitimados pelo princípio inviolável da soberania popular, cuja vontade manifestada nas urnas só pode ser revogada, em casos extremos, por procedimentos rigorosos.

Noutra ótica, pessoas comuns, que normalmente seriam julgadas pela Justiça Comum, têm seus destinos traçados pelo Supremo Tribunal Federal (STF), resultado do fato de terem a seu lado como réus, na mesma ação penal, parlamentares em exercício de mandato.

Tem-se que quando se é processado exclusivamente no Supremo Tribunal Federal, não existe possibilidade de recurso, as decisões do Supremo são sempre únicas. Assim é que diante da estrutura do Poder Judiciário brasileiro, é muito melhor a pessoa ser processada inicialmente na primeira instância.

Há, entretanto que se prestigiar o exercício dessa Democracia que, hodiernamente, tem-se colocado à prova diante do mau-caratismo dos representantes eleitos, e se a estes se reserva o foro por prerrogativa de função enquanto no exercício de seus mandatos legítimos, deve-se, pois com os votos retirá-los de lá para que se submetam então aos juízos de primeira instância, aos quais não poderão mais se esquivar.

Não podendo, porque a constituição não permite, e nem devendo, porque num Estado Democrático onde se prega a igualdade, haver cidadãos de que não se submetam às suas instituições ainda que falhas, persistir o foro privilegiado ou por prerrogativa de função, como queiram chamar, na humilde opinião deste intérprete.

Faça-se isso, enquanto não se acaba definitivamente com este artifício que torna alguns mais iguais que os outros.

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